Log In
Login with using your social network account
Password :
 
Log In

Застосовне право до арбітражної угоди

0
5.0
2011/07/23
Location : Ukraine, Kiev

Одне з найважливіших питань, яке повинно бути обумовлено в арбітражній угоді, - є питання про застосовуване право. Застосовуване до арбітражної угоди право охоплює: права та обов’язки сторін, дійсність, тлумачення, виконання, наслідки невиконання або неналежного виконання, припинення, наслідки недійсності арбітражної угоди тощо.
Насамперед виникає потреба узгодити право, що регулює процес, а також право, що застосовується до суті спору, і якщо має місце конфлікт застосовуваного матеріального права, - то і право, відповідно до якого такий конфлікт вирішується (колізійні норми).
Слід відзначити, що основоположними міжнародно-правовими актами в цій галузі є вже згадувані Нью-Йоркська конвенція про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень від 10 червня 1958 р. та Європейська конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж від 21 квітня 1961 р. Обидві ці конвенції містять норми що стосуються вирішення колізійних питань, які виникають при врегулюванні відносин, пов’язаних з арбітражним розглядом спору, укладенням арбітражної угоди та визнанням і виконанням арбітражних рішень.
Загальні тенденції колізійного регулювання відносин, пов’язаних з укладенням, виконанням арбітражної угоди, а також арбітражного вирішення спору і виконання арбітражних рішень, суттєво відображаються на більш предметних питаннях.
Так, вимоги до форми арбітражної угоди, як умови дійсності арбітражної угоди, закладені в Нью-Йоркській конвенції в формі уніфікованої матеріально-правової норми. Вимоги до змісту, предмета, об’єкта, суб’єктного складу сторін арбітражної угоди та інші вимоги, такі як умови дійсності арбітражної угоди, що, як правило, визначаються внутрішнім законодавством країн, яке має бути застосованим до цієї арбітражної угоди.
При розгляді питання про дійсність арбітражної угоди виникає таке питання — на підставі законодавства якої країни арбітраж повинен визначати умови дійсності арбітражної угоди? На практиці особливо складним, в контексті колізійного регулювання, є питання яке право застосовуватиметься, якщо, наприклад, один контракт, виходячи з фактичних обставин, може регулюватися правом одразу декількох держав (наприклад, держави на території якої здійснюється виконання контракту та держави, на території якої він був укладений). Проблема також може ускладнитись ще більше у випадку, якщо національне арбітражне законодавство не ґрунтується на Типовому законі чи Європейській конвенції. Навіть при найбільш сприятливому варіанті, як мінімум, три різних системи права можуть претендувати на регулювання арбітражної угоди: право країни місця проведення арбітражу, право країни місця винесення арбітражного рішення і право, що застосовуватиметься до суті спору.
У міжнародних конвенціях та внутрішньому законодавстві більшості країн світу затвердився принцип автономії волі сторін («lex voluntatis») відповідно до якого сторони арбітражної угоди погоджують право, що застосовуватиметься до арбітражної угоди. Тому більшість угод містять умову про вибір права.
Іноді в якості застосовного права сторони обирають «загальні принципи права», «звичай та звичаєвість міжнародної торгівлі». В цьому простежується вплив популярної на Заході доктрини «lex mercatoria», а також положення регламентів міжнародних комерційних арбітражів, що дозволяють сторонам уникати дії права та розглядати їх спори на основі «права та справедливості» («ex aequo et bono»). Прихильники теорії «lex mercatoria» (від лат. – «торгове право») наголошують, що до угоди, ускладненої іноземним елементом, повинно застосовуватись не національне право будь-якої держави, а сукупність загальних міжнародних торгових регуляторів, таких, як міжнародні конвенції, міжнародні торгові звичаї, звичаєвість, проформи і т.д..
Таким чином, «Lex mercatoria» проголошується як самостійний правопорядок – третій за рахунком – поряд з міжнародним правом та внутрішньодержавним правом, яке все частіше використовується в міжнародних контрактах.
Так, якщо сторони посилаються на «звичаї та звичаєвість міжнародної торгівлі», то арбітри для встановлення подібних положень часто застосовують Принципи міжнародних комерційних контрактів, що були розроблені та опубліковані у 1994 р. УНІДРУА (Міжнародний інститут з уніфікації приватного права). В преамбулі Принципів зазначено, що вони можуть застосовуватись, коли сторони погодились, що їх договір буде регулюватись «загальними принципами права», «Lex mercatoria» тощо.
При цьому, слід зазначити, що практика вирішення спорів на основі «Lex mercatoria», «ex aequo et bono», «загальних принципів права» є досить неоднозначною. Наприклад, в одному із рішень по справі між турецьким позивачем та французьким відповідачем Арбітраж Міжнародної Торгової Палати в м. Парижі відмітив, що «зважаючи на труднощі вибору національного закону, застосування якого було б достатньо безспірним, та враховуючи міжнародний характер угоди, арбітраж вважає коректним відмовитись від будь-якої обов’язкової прив’язки до конкретного законодавства, будь то турецькому або французькому, і застосувати міжнародне “Lex mercatoria”».
В іншій же справі, що розглядалась МКАС при ТПП РФ в контракті містилось застереження про застосування до відносин сторін норм міжнародного права. МКАС заявив, що він не може застосувати до відносин сторін міжнародне право «зважаючи на його невизначеність».
Тому, як бачимо, посилаючись лише на принцип справедливості та «Lex mercatoria» не можна очікувати адекватної поведінки арбітрів, що є негативним фактором, оскільки дані принципи є невід’ємною частиною застосовуваного права тому, що самі угоди, ускладнені іноземним елементом, передбачають міжнародний характер таких правовідносин.
В тому випадку, якщо сторони не обумовили застосовуваного права, необхідно звертатися саме до колізійного регулювання. Крім того, необхідно пам’ятати, що питання колізійного врегулювання чинності арбітражної угоди може з’явитися на різних стадіях арбітражного розгляду спору. Необхідність встановлення чинності арбітражної угоди й відповідного тлумачення її положень може виникнути (і) в державному суді до початку арбітражного розгляду спору (ст. II (3) Нью-Йоркської конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень 1958 р.; ст. 8 (1) ЗУ про МКАС), (іі) власне на стадії арбітражного розгляду спору (ст. 16 (1) ЗУ про МКАС), а також (ііі) на стадії визнання й приведення до виконання арбітражного рішення (ст. V Нью-Йоркської конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень 1958 р.; ст. 36 ЗУ про МКАС). Отже, розглянемо, які колізійні прив’язки існують на згаданих етапах.
Питання визначення колізійної прив’язки, яку суд має застосовувати для встановлення чинності арбітражної угоди до моменту арбітражного розгляду спору, регулюється положеннями Європейської конвенції 1961 р. Згідно з Конвенцією, компетентному суду при винесенні рішення з приводу наявності чи чинності арбітражної угоди слід керуватися законом, якому сторони підпорядкували арбітражну угоду , а при відсутності вказівок сторін – законам країни, у якій має бути винесене арбітражне рішення. Крім того, за відсутності вказівок на закон, якому сторони підпорядкували арбітражну угоду, і при неможливості державним судом встановити, у якій країні має бути винесене арбітражне рішення, необхідно застосовувати закон, до якого відсилає колізійна норма державного суду, де порушена справа («lex fori»).
Взагалі, в разі відсутності вказівки сторін на право, яке підлягає застосуванню до угоди про арбітраж, можуть бути застосовані різні колізійні прив’язки. Сьогодні практикою не сформовано єдиних загальних прив’язок щодо арбітражних угод, але сьогодні в ряді країн під впливом практики сформулювалися певні правові традиції. Найчастіше всього передбачається відсилка до права, яке регулює основний договір («lex cause»).
При визначенні права, яке регулює арбітражну угоду в процесі арбітражного розгляду спору, при відсутності вибору права сторонами нерідко використовується колізійна прив’язка права місця арбітражного розгляду. Тут виявляється поширена концепція «lex arbitri», відповідно до якої вибір місця арбітражного розгляду припускає й вибір права, яким мають регулюватися спірні правовідносини. Наприклад, якщо Швеція обрана місцем проведення арбітражу й сторони не погодили право, яке має застосовуватися до арбітражної угоди, то питання про чинність арбітражної угоди вирішується винятково на підставі шведського права (ст. 48 п. 1 Закону Швеції «Про Арбітраж» 1999 р.). Таким чином, якщо сторони арбітражної угоди не встановили право, яке належить застосувати для визначення її чинності, але при цьому передбачили передачу спорів до Арбітражного Інституту Торгової Палати м. Стокгольма з місцем проведення арбітражу в м. Стокгольм, то арбітраж буде застосовувати право Швеції для визначення чинності арбітражної угоди на підставі колізійної прив’язки «lex arbitri».
Колізійному регулюванню чинності арбітражної угоди при визнанні й виконанні арбітражного рішення приділяє увагу Нью-Йоркська конвенція, до тексту якої включені дві уніфіковані колізійні норми. Виходячи з положень Нью-Йоркської конвенції, сторони, діючи на власний розсуд, можуть підпорядковувати укладену арбітражну угоду праву тієї чи іншої країни, і цим вибором сторін суд керуватиметься при визначенні чинності арбітражної угоди (ст. V (1) (а) Нью-Йоркської конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень 1958 р.).
Друга норма реалізується, коли сторони не скористалися правом вибору застосовуваного права. Якщо сторони не визначили застосовуване до неї право, арбітражна угода підпорядковується закону країни, де арбітражне рішення було винесене.
Слід також зазначити, що важливою умовою чинності арбітражної угоди є арбітрабельність (припустимість) спорів, які можуть передаватися на розгляд до арбітражу. Державний суд, у якому порушено справу, може не визнати арбітражну угоду й прийняти позов до розгляду, коли спір не може бути предметом розгляду арбітражного суду. Але жоден міжнародний договір у сфері міжнародного комерційного арбітражу не встановлює перелік спорів, які не можуть бути вирішені в рамках арбітражного розгляду. Це пояснюється тим, що визначення переліку спорів, які за згодою сторін не можуть передаватися на розгляд до арбітражу, становить для кожної держави особливий інтерес і є складовою публічного порядку.
Саме тому, вирішуючи питання, які спори можуть бути передані на розгляд до арбітражу, державний суд має застосовувати імперативні норми національного законодавства (lex fori), незалежно від права, якому підпорядкована арбітражна угода.
Якщо арбітражна угода передбачає передачу до арбітражу спорів, які не можуть бути предметом арбітражного провадження згідно з правом, якому вона підпорядкована, або за правом країни, на території якої відбувається провадження по справі, то сторони не можна примусити виконувати таку угоду; окрім цього, у визнанні й приведенні до виконання арбітражного рішення буде відмовлено, якщо об’єкт правовідносин не може бути предметом арбітражного провадження за законом країни, на території якої вимагається виконання такого рішення. І хоча на практиці переважна більшість спорів комерційного характеру можуть бути об’єктом арбітражного провадження, при розробці арбітражної угоди необхідно вивчити законодавство відповідних країн.
Проте, при здійсненні арбітражного розгляду достатньо непростим є питання про встановлення його застосовного права арбітрами, для яких застосовне право - це іноземне право. Власне саме визначення застосовного права не є складною проблемою, оскільки це питання легко вирішуване в арбітражному законодавстві держав. Принцип тут, як вже зазначалось, один: самі сторони мають право визначити в контракті застосовне до їх відносин по укладеній операції право (принцип «автономії волі сторін»). Якщо сторони цього не зробили, то питання про визначення застосовного до операції права вирішують самі арбітри, керуючись колізійною нормою, яку вони визнають застосовною.
Складним є питання про розкриття змісту застосовного іноземного права. З цього питання законодавство і практика держав істотно відрізняються, і якого-небудь уніфікованого підходу до цієї проблеми немає. Нижче наводяться деякі обставини, з якими стикаються арбітри різних держав при застосуванні ними права, що є для них іноземним, а також проблеми, що виникають при цьому.
Зазвичай арбітри не знайомі або дуже мало знайомі з іноземним правом, яке вони вибрали застосувати до укладеної операції, особливо якщо йдеться про застосування «загального права», а також права таких держав, як Японія, Китай, Індонезія, ряду африканських держав і ін.
В одних державах застосування іноземного права розглядається як «питання права», в інших - як «питання факту». До перших відносяться такі країни, як Німеччина, Австрія, Нідерланди, Португалія, Швеція, Данія, Норвегія і Італія. Це означає, зокрема, що: обов’язок з’ясування іноземного права відноситься до функції суду, суд має право на свій розсуд визначити способи з’ясування змісту іноземного права; суд може привернути для цієї мети сторони, з’ясувавши їх позиції, але в більшості випадків сам суд проводить необхідні дослідження для з’ясування змісту і сенсу застосовних норм іноземного права. Іноземне право як «питання факту» застосовується, наприклад, у Франції. В Англії і Іспанії, де іноземне право доводиться як «питання факту», звичайним способом такого доказу є як письмові висновки експертів, так і їх висновки в усній формі перед судом. Процесуальні норми американського права менш жорсткі і прагматичні з цього питання як «питанню права», якого дотримуються США; підхід ліберальніший, такий, що дає суду право використовувати різні засоби для з’ясування змісту і сенсу іноземного права. При цьому велике значення надається письмовим або усним доводам, що представлені юристом, які належить до тієї правової системи, яка підлягає застосуванню до угоди.
Тому, при вирішенні міжнародних комерційних спорів, коли застосовне право не дає відповіді на те або інше питання і коли колізійна норма допускає це, єдиним виходом з такої ситуації є застосування «загальних принципів торгового права» - «Lex mercatoria» як «матеріальне право» (Substantive Law).
Отже, на будь-якій стадії питання про застосовуване до арбітражної угоди права вирішується на підставі принципу автономії волі сторін («lex voluntatis»). Якщо ж сторони не передбачили, яке право застосовується до арбітражної угоди, то арбітражний суд застосовує колізійну прив’язку права місця арбітражного розгляду спору («lex arbitri») або право, яке регулює основний договір («lex cause»). Державний суд за відсутності вказівок на закон, якому сторони підпорядкували арбітражну угоду, і за неможливості це встановити при судовому розгляді, застосовуватиме закон, до якого відсилає колізійна норма державного суду, де порушена справа («lex fori»). В якості застосовного матеріального права сторони також можуть обрати «загальні принципи права», «звичай та звичаєвість міжнародної торгівлі», «Lex mercatoria», що дозволяють сторонам вилучити свої правовідносини з дії права та вирішувати спори, що виникли або можуть виникнути в майбутньому, на основі «права та справедливості» («ex aequo et bono»). Однак, арбітражна практика свідчить про неоднозначне відношення до таких принципів, що, на нашу думку, суперечить природі міжнародних правовідносин. В цілому, питання про застосовне право арбітражними судами іноземного права є доволі складним, оскільки в різних державах існує власний підхід до нього, а тому не має єдності. З цієї причини в іноземній юридичній літературі висловлюється досить слушна позиція щодо «гармонізації» цієї проблеми для того, щоб виробити універсальний підхід до її вирішення.

Comments0